（6）转引自同上书，第5页。
如果说Comcast对Netflix的屏蔽尚显简单粗暴，我们不妨想象一种更加高明但阴险的情况。与臭名昭著的审查相比，基于自主选择的过滤当然显得十分无害。
方兴未艾的互联网究竟会给言论自由带来怎样的影响？——这是当时萦绕在所有学者脑海中的问题。[17]这一经典模型设定和塑造了对言论自由最基本的思考和想象。最后，个人—企业—政府三角关系开始取代个人vs.政府二元对立，成为言论自由互动和博弈的新形态。换言之，最高法院仍旧是把《纽约时报》和《华盛顿邮报》转化成一个特殊的街头发言者，而不是当作媒体或媒介来处理。这些学者真正追问的是：与言论自由保护的旧模式相比，互联网时代言论自由的新模式应有哪些不同？ 要回答这一问题，则必须首先清楚何为美国言论自由的传统模式。
而由于申克的行为可能带来明显而现实的危险，最高法院维持了对他的定罪。[48]在他看来，既然第一修正案的文字清楚地表明国会不得制定关于下列事项的法律……，那么人们就应该一字一句、完整无误地理解和执行。一般情况下，法律与政治的现实存在及其实践运作不仅各自受到相应的特殊类别即法律文化及其传统和政治文化及其传统的广泛而深刻的影响，而且它们相互之间也彼此受到各自的特殊文化和传统广泛而深刻的影响：一方面，现实的法律及其实践运作肯定受到其所赖以存在的社会的政治文化及其传统的广泛而深刻的影响，另一方面，现实的政治制度模式及其实践运作也肯定受到其所赖以存在的社会的法律文化及其传统的广泛而深刻的影响。
政治作为法律的现实目的首先体现在，作为对于国家政治生活基本架构——权力分配与配置、权力运行的基本原则与程序、与具体政治职位直接相联的权力所体现的职权与职责——进行制度化与规范化设置的法律，自始至终都是把该社会或者国家的统治者——也就是社会整体的公共利益和公共事务的管理者与实际处置者的政治抱负或者政治理想作为其现实的制度设计的最根本的考量因素的。[3] [法]莫里斯·迪韦尔热著，杨祖功、王大东译：《政治社会学——政治学要素》，华夏出版社1987年版，第11页。[10]于此同时，在这样的背景下，司法机构也不能不对现实的政治与社会背景给予审慎的考量，作为美国最高司法机构的联邦最高法院从20世纪50年代起也做出了一系列重大的具有深远影响的司法裁决，比如在1954年的布朗诉托皮卡教育委员会案中，以首席大法官沃伦为首的联邦最高法院意见一致地宣称：在公共学校中强制实行种族隔离是违宪的，是对法律的平等保护原则的践踏[11]。作为法律职业人，大法官和大检察官们当然必须坚持宪法法律至上。
政治作为法律的发展动因体现在微观层面，实际上就是指我国的一些具体的法律制度或者法律原则的发展与完善，乃是在现实的政治与政治现实的推动之下才得以实现的。因而，这就不可避免地要使用从温和的感化到直接强制等各种压力手段，而权力就是泛指这些类型的压力手段的最广泛使用的字眼，尽管对权力这个概念到底包含些什么内容还有相当大的争论。
但法律的实践运作一般情况下也不可直接地将现实政治的功利目的纳入具体的法律实践环节甚至以其为根本性指针而放弃或者忽视法律本身的目的。拿美国的情况来看，第二次世界大战之后，由于社会主义阵营在世界范围的扩大，以美国等为首的西方资本主义阵营在战后对社会主义阵营实行冷战政策，同时，这一时期不仅在世界范围内民主力量在增长，工人的斗争比如罢工也在不断发生，而且美国国内也面临着类似的民主力量增长和以工人为主体的劳动阶级的斗争的不断加强，代表工人和劳动阶级的政治力量包括政治性党团比如共产党的活动也比较活跃。第二，政治意味着某种与作出集体决策的方式有关的东西。这一特点具有两方面的含义：一方面，政治是在集体背景下产生的，至少要有两个个人共同作出决策，否则就谈不上政治。
一、政治作为法律的存在根基 政治乃是有关共同体成员之公共利益和公共事务管理之筹划、决策及其实施的活动，政治存在于复数的人——至少两人——的群体之中。[8]另一方面，在新中国成立之初，我国社会的现实政治需求的关键乃是确保新生的人民共和国的稳定，坚决抵御和回击国际国内一系列敌对势力对新生的人民共和国的颠覆，因此在法律制度的建构上，我国立法的重点也放在了这一方面。[12] [美]亨利·J·亚伯拉罕著，刘泰星译，姚诗夏、朱启明校：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，商务印书馆1990年版，第238页。实际上，从法律诉讼的本质来讲，任何一个社会纠纷一旦成为法律纠纷，实际上就已经表明纠纷各方在利益对立方面已经不可能心平气和地加以和谐解决了，假如有一点点这样的可能，他们也不会求助于法律和司法，因此在这个意义上和谐司法就如圆的方或者方的圆一样本来就是一个伪命题。
各级党组织都要在宪法和法律范围内活动，全体党员都要模范遵守宪法和法律。通过这些文件，我国最高司法机关一再强调我国司法工作就是要做到和谐司法，大力推行和谐诉讼， 甚至还有一些人把我国自新中国建国以来对司法工作的本质的认识总结为从人民司法到专政司法到公正司法到独立司法再到为民司法而最后到和谐司法这样的一个曲折进步的过程。
从这个意义上来说，司法清醒而自觉地保持一定程度的政治愚钝而不是主动地体现其政治敏感，乃是法治的福分。2007年12月25日，胡锦涛总书记在同参加全国政法工作会议的代表和全国大法官、大检察官座谈时指出：大法官、大检察官要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，切实承担起带领广大法官、检察官和其他工作人员保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任，为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力。
显然,在政治中，权力的作用也是从制定政策的需要中产生的，这是因为要制定和实施政策，就必须要有某种可以促使共同团体成员‘解决问题的‘力量。最后，政治作为法律的存在根基也表明了法律与政治之间的彼此应和与互动。很明显，这三个至上是胡锦涛总书记特别地对那些对我国司法工作（人民法院工作和人民检察院工作）负有特别的领导责任的大法官和大检察官们提出的要求，这三个至上也就是在当前我国正在构建社会主义和谐社会的现实背景之下我国那些大法官和大检察官们的政治责任。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。[5] [美]F·J·古德诺著，王元译：《政治与行政》，华夏出版社1987年版，第10、11页。我们以我国的几次重大修宪为例对此加以说明
[[18]]明治宪法第一章专门规定了天皇的地位并列举了天皇的权力，在明确天皇作为国家元首、总揽统治权的地位的基础上（第4条），具体规定了天皇具有根据帝国议会的协赞（表示同意）的立法权（第5条）、法律的批准·公布·执行权（第6条）、帝国议会的召集·集散权（第7条）、官制大权（设置国家行政组织的权限）·任命大权（任命国家文武官员的权限）（第10条）、统帅大权（军事指挥权）（第11条）、军制权（关于军队的编成·组织·预算的权限）（第12条）、宣战讲和·条约缔结权（第13条）、宣告戒严权（第14条）、荣典大权（第15条）、恩赦权（第16条）、皇室自律权（第17条）等。但日本在由形式法治主义到实质法治主义、从大陆法系式的依法行政原理到与英美法系式的法的支配原理相融合的法治建设的经验为我们提供了一定的借鉴。
天皇的这些权力在很大程度上限制了议会的权限，特别是对于以下方面，这种限制更为明显。日本的法治主义发展之所以会呈现出两个明显的不同阶段是由于日本所处的特殊历史时期而形成的。
宪法将行政诉讼制度的内容委任由法律规定，《行政事件诉讼法》及相关法规所规定的行政诉讼制度只不过是该宪法规定的具体化。[日]柳瀬良幹：《法治行政と法の支配》，载《法律時報》1953年第24卷第9号，第59页。
[[44]]但是，这种从行政权的本质论一般性地推导出行政裁量的合法性的方式并不符合现代法治主义的理念。但由于法律的抽象性以及现实行政活动的复杂性、专业性等特点，在行政活动的实践中，行政机关通常主要依据的是上级行政机关制定的通达等行政立法性文件，即实践中的行政法治原则是依通达行政，而不是依法行政。当然，在违宪审查、依法行政、国民权利救济等方面，日本的法治主义还有待进一步完善。一般而言，行政必须具有法的根据或基础，但通常为实现行政目的，依法赋予行政广泛的自由裁量的余地。
1.特别权力关系中依法行政原理的例外 特别权力关系是指在特定行政领域内，为达到行政目的，在国民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的关系。[[15]] [日]鵜飼信成：《行政·行政法·行政法学》，载田中二郎等編：《行政法講座第1卷 行政法序論》，有斐閣1965版，第54页。
法律优位是指违反法律的行为违法，任何行政机关的行为都不得违反法律。但对于法治主义的内容，存在着依法行政与法的支配[[6]]两种不同的观点。
[[20]] 内阁制度在明治宪法中并没有作出明确规定，因此可以说并非宪法上的制度。但在实行实质法治主义国家中，宪法在实质上羁束法律，要求法律本身的内容必须符合宪法的规定及原则，其中，违反宪法规定或宪法原则的法律，特别是侵害国民基本人权的法律无效。
以行政诉讼为例，从有关行政诉讼的统计数据来看，行政案件的起诉件数虽然存在着逐年提高的趋势，但从绝对数来看，全国所有地方法院一年所受到的行政案件的起诉件数未足4000件，各级法院作为第一审法院新接收到的行政诉讼案件的合计数不过4000件左右。【摘要】日本在明治维新时期引进了德国式的法治国家理念，在明治宪法中构建了分权制衡的国家机构体系，并对臣民的基本权利进行了保障，由此确立了近代意义上的形式法治主义。依法行政原理实质上涉及行政权与立法权的关系，依法行政中的法一般是指具有立法权的议会制定的法律，依法行政原理就是通过议会事前制定法律来控制行政权的行使。对于公法与私法的关系，穗积八束提出的权力关系说认为，权力由国家所专有，由公法规定。
因此，从法治主义的观点来看，行政裁量是由于该授权法基于一定合理的理由而特别承认的，而并非行政权在原本的性质上就具有裁量权。戴西认为，任何人都不因从事法律不禁止行为而受罚。
当然，除了上述法治建设路径选择之外，日本在违宪审查、行政立法的控制、行政裁量的规范、相对人参与的保障、行政程序制度的构建以及国民权利的救济等方面积累的经验，对于我国的法治建设而言也具有一定的借鉴意义。[[21]]由于受到天皇主权原则的限制，明治宪法中的法治主义具有一定的局限性。
五、现代日本法治主义发展的课题 如上所述，日本自明治维新时期开始，逐渐导入了西方的法治主义理念。例如，现在大陆法系的行政法在行政机关作出行政行为时，在多数情况下要求保障听取相对人意见的机会，虽然采用的并非与美国或英国完全相同的听取意见的形式，但可以认为法的支配原理的内容被实质性地吸收了。 |
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